典型案例分析：

     從一起案例看勞務派遣和勞務外包的司法認定

     案情簡介：

     小王原來應聘于甲公司,，但一直未與甲公司簽訂勞動合同,，2012年甲公司將單位的保安服務業(yè)務整體外包給某保安公司（以下簡稱保安公司）,，該保安公司又將小王派駐到甲公司進行保安工作，甲公司和保安公司之間簽訂有《大堂保安勞務外包協議》并對勞務外包費做出明確規(guī)定,，其中包含保安公司負有為勞動者繳納社會保險包括工傷保險的義務,。保安公司和小王簽有勞動合同，雙方約定了月工資,，保安公司一直按月支付小王工資,，但是未為其繳納工傷保險。因為小王原來在甲公司一直從事司機工作,，因而,，甲公司在人手不夠時也會偶爾讓小王從事司機任務，2015年10月在勞動合同期間,，小王根據甲公司指示外出時不幸遭遇車禍,，且為全責，自己也受傷,，經評定,，傷殘等級為8級。后小王先針對保安公司進行了工傷認定,，但是當地社保機構認為小王所出事故并非在保安崗位上所出,，故做出不予認定為工傷的行政決定。小王又轉而起訴甲公司,，認為其與甲公司之間構成事實上的勞動合同關系,。此案看似簡單，但是糾纏了數個法律關系,，對于甲公司而言,，應對時需要抽繭剝絲，條分縷析,，方能正確應對本案,。

案情分析：

本案中其實存在若干法律關系，如甲公司和小王之間是何關系,？小王和保安公司是何法律關系,？甲公司和保安公司又是何關系？以及小王所受傷害到底是否構成工傷,，如果構成,，承擔工傷的主體應為哪一方？如果不構成工傷,，是否按照雇員人身損害賠償進行認定,，對于甲公司而言，在勞動用工方面又有哪些方面應該值得警醒？

首先,，我們看甲公司和保安公司之間到底是勞務派遣關系還是勞務外包關系,，這兩類法律關系有何區(qū)別？實際上很多人對于勞務派遣和勞務外包都沒有清晰的認識,，甚至會認為這兩個法律關系是一回事,，實則不然，勞務派遣最先進入我們的視線,，被大家所認識和熟知,，應該是在2007年《勞動合同法》頒布實施后，在該法里首次提及勞務派遣這樣一種用工方式,，后在勞動合同法實施細則中均有明確的法律規(guī)定,，根據《勞動合同法》第58條的規(guī)定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位,，應當履行用人單位對勞動者的義務,。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同。第59條規(guī)定,，勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議,。據此，勞務派遣是典型的三方關系,，即派遣單位和勞動者之間是勞動關系,，派遣單位為用人單位，接受派遣單位是用工單位,，勞務派遣單位和用工單位之間是勞務派遣協議關系,。勞務派遣這種用工方式原本是為了在一些臨時性、輔助性,、替代性崗位上設置的臨時用工,，但因為很多用人單位為了規(guī)避用工風險，開始濫用勞務派遣,，因此為了對這種用工方式嚴加限制,，2013年《勞務派遣暫行規(guī)定》出臺，很多用人單位為此非常緊張,，感覺到國家對勞務派遣這種用工方式規(guī)制的更加嚴格,，又基于目前中國人口紅利喪失，用工成本大增,，很多企業(yè)希望規(guī)避法律風險,，因此勞務外包這種用工方式開始風靡。但事實上勞務派遣和勞務外包是截然不同的兩種用工方式,，我們有必要對此進行厘清,，以保證正確面對用工風險,。這兩種用工方式至少在以下方面是截然不同的：

第一，兩者定義不同,。勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同,，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動,，接受用工單位的指揮,、監(jiān)督,，以完成工作任務的一種特殊用工方式,。而勞務外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作,。

第二,，兩者適用的法律不同。勞務派遣主要適用的是《勞動合同法》以及相關的勞動法律,、法規(guī),。勞務外包主要適用的法律依據為《合同法》及相關法律、法規(guī),。

第三,，兩者對主體的資格要求不同。勞務派遣單位必須是嚴格按照《勞動合同法》規(guī)定的依照公司法的有關規(guī)定設立,、注冊資本不得少于二百萬元且經過行政許可的法人實體,。勞務承包單位可以是個人，也可以是法人或其他實體,。

第四,，勞動者管理的責任主體不同。這是兩者最主要的區(qū)別,，也是這兩種用工方式承擔不同法律責任的最主要原因,。勞務派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進行勞動，用工單位對被派遣的勞動者有監(jiān)督管理的權力,。發(fā)包企業(yè)將企業(yè)中的某一項工作內容及職責發(fā)包出去,，其只負責接收勞動成果，因此對于勞務承包單位的員工不進行直接管理,，其工作組織形式和工作時間安排均由勞務承包單位自行安排確定,。

第五，違法的后果不同,。勞務派遣中,，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位按《勞動合同法》承擔連帶賠償責任,。而勞務承包單位的勞動者提供勞動期間所受傷害以及侵權行為,，由承包單位承擔相應責任,，勞務發(fā)包單位不承擔任何責任。

根據上述分析,，我們回到本案,，甲公司和保安公司之間簽訂的《大堂保安服務外包協議》是典型的勞務外包協議，甲公司原本簽訂該類協議意圖也是盡量規(guī)避用工風險,，因此,，如果小王是在保安崗位上出的事故，毫無疑問,，責任承擔主體應為勞動合同簽訂的相對方即保安公司,，但本案恰恰是，小王并不在勞務外包所設定的保安崗位上出的事故,，而是在司機崗位上出的事故,，那么甲公司是否和小王之間形成一個新的勞動關系呢？小王是否和甲公司以及保安公司之間形成了雙重的勞動關系呢,？本案中小王也是如此主張的,，在其向保安公司主張工傷受挫后，其希望獲得與甲公司的勞動關系確認,，繼而主張工傷索賠,。

但是我們認為本案不能如此認定�,！秳趧雍贤�法》確實沒有明文禁止雙重勞動關系,。但是該行為確實也不是《勞動合同法》所鼓勵和提倡的，畢竟人的精力有限,，如果一個人從事了雙重的勞動關系,，也許對于每一個工作崗位都不能投入百分百的精力和時間。因此《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的,，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出,，拒不改正的,；”從這些條款中可以發(fā)現，法律對于勞動者建立雙重勞動關系是持認可態(tài)度的,，但同時也給予用人單位解除權,。

當然，現實生活中也會存在有的勞動者工作時間靈活,，或者因為特殊情況,，可以與兩個以上的單位存在勞動關系。比如在《勞動合同法》第68～72條中又規(guī)定了“非全日制用工”,，其中明確規(guī)定,，所謂非全日制用工為：非全日制用工,，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式,。第69條規(guī)定：從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是,，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行,。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第8條 企業(yè)停薪留職人員,、未達到法定退休年齡的內退人員,、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議,，依法向人民法院提起訴訟的,，人民法院應當按勞動關系處理,。

因此,，綜上上述法律規(guī)定，我們可以認為雖然我國現行法律并未明確對雙重勞動關系作出禁止,，但是其適用的條件和領域還是有所限制的,，而在同一個工作時間內，勞動者應該只可以和同一個單位形成勞動關系,。因此,，就本案而言，小王一邊和保安公司建立了勞動合同,，從事了保安工作,，但是在同一時間又偶爾從事了司機工作，也即在同一時間內做了保安工作就不能從事司機工作,，相反亦然,，應該認為小王不可能同時和保安公司和甲公司之間建立了兩個勞動關系，那么如何解釋小王在甲公司工作期間從事的司機工作呢,？我們只能再回到甲公司和保安公司簽訂的《大堂保安服務外包協議》中約定的雙方的權利和義務,。根據《大堂保安服務外包協議》中約定保安公司負有指派專人負責服務人員的日常管理且要對指派服務人員進行定期不定期的監(jiān)督檢查，本案中保安公司正常連續(xù)按照約定給小王發(fā)放工資,，同時原告對自己勞動內容的增加也未提出異議,，并以自己實際勞動行為對此予以確認。據此,，如果保安公司不能夠舉證證明,，其已對小王工作內容變更進行了異議，那么就只能說明其或者怠于履行約定的監(jiān)督管理義務,，或者說明其用默許的方式和勞動者對于工作內容的變更達成了一致,，因此根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條：變更勞動合同未采用書面形式,，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律,、行政法規(guī),、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,，人民法院不予支持,。由此，本案應該認為勞動者并未與甲公司形成事實上的勞動關系,，其仍然應該是和保安公司之間建立了勞動關系,。

企業(yè)風險規(guī)避：

企業(yè)在勞務外包關系中如何有效規(guī)避風險呢？筆者認為從這個案例里,，我們可以清楚看到,，企業(yè)在簽訂勞務外包協議時是想盡可能將法律關系厘清，分清責任承擔主體,。但事實上很多企業(yè)往往在簽訂合同時并沒有真正領會這兩種法律關系的區(qū)別和聯系,，對于合同的簽訂往往是徒有其表而不具有實際的操作意義。對于應對企業(yè)用工風險時,，無論企業(yè)選擇何種用工形式,，一定要在以下幾點予以明確：

第一，在合同名稱上務必明確說明是勞務外包合同還是勞務派遣合同,。

第二,，務必明確對勞動者的管理責任主體。很多企業(yè)雖然簽訂了勞務外包協議,，但是對于該協議在日后一旦發(fā)生糾紛后的重要地位認識不清導致很多外包協議內容模糊,，關鍵性條款缺失，特別是一些承包單位的用工監(jiān)管責任不夠明晰,，對于風險的承擔不夠明確,。比如具體簽訂勞務外包合同時可以要求勞務承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理以及規(guī)章制度；但是要特別強調說明勞動者的工作時間以及工作內容安排由承包單位自己負責,，工資發(fā)放以及社會保險繳納的責任也都應明確規(guī)定,。

第三，約定稅收財務處理,。在勞務外包合同中,，說明勞務費用稅收的處理，可以約定企業(yè)支付的費用是含稅價,，要求承包單位提供發(fā)票,。勞務派遣合同中說明，勞動者的工資稅收由勞動者自己負擔,，與企業(yè)派遣費用的結算可以約定稅收及發(fā)票處理,。

需要提醒的是,，根據《勞動合同法》第94條的規(guī)定，個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者,，給勞動者造成損害的,，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。因此企業(yè)勞務外包最好是找法人實體作為承包單位,，以減少風險,。